De conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario todo lo que el trabajador reciba como contraprestación directa del servicio que presta, sin importar si lo recibe en dinero o en especie, ni la forma o denominación que se le dé a este pago. Sin embargo, es posible que el empleador otorgue al trabajador otras sumas ocasionales con la finalidad de lograr el cabal desempeño de sus funciones, sin que se busque otorgar beneficios al trabajador ni enriquecer su patrimonio. Así mismo, es posible que las partes acuerden expresamente otorgar ciertos beneficios o auxilios al trabajador, ya sea de forma habitual u ocasional, sin que estas constituyan salario en dinero o en especie, pues estas sumas no están encaminados a retribuir el trabajo que éste realiza; esto se conoce como un “pacto de desalarización” y estos pagos no podrán exceder el 40% del total de la remuneración que recibe el trabajador[1].

Con respecto a estos pactos, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL5159-2018, y reiterada en sentencia SL5146-2020, recordó que sólo pueden recaer sobre aquellos emolumentos que, pese a no compensar directamente el trabajo, en caso de no existir un pacto de exclusión salarial previo, podrían llegar a generar discusiones y confusión con respecto a su naturaleza, es decir, si constituyen o no salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad, entre otros. Así, el empleador tendrá la carga de demostrar que estos pagos, a pesar de ser regulares y/o habituales, no tienen como finalidad directa retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas necesidades. Esto es necesario debido a que el empleador no debe tener en cuenta estas sumas para el pago de aportes a seguridad social (pensión, salud, ARL), ni prestaciones sociales (primas, cesantías, intereses sobre las cesantías, dotación), pues la base para calcular estos pagos es únicamente la suma que sí constituye salario. Por lo tanto, en caso de que no logre probarse la existencia de un pacto de desalarización debidamente celebrado, el empleador estará obligado a pagar al trabajador, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en el pago de estos rubros (aportes y prestaciones) de acuerdo a lo estipulado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Consecuentemente, el pasado 23 de marzo, la Corte Suprema de Justicia analizó un recurso de casación contra una sentencia que condenaba a dos (2) compañías, de forma solidaria, por un pacto de desalarización que fue declarado ineficaz. Al respecto, sostuvo la Corte que aun cuando la trabajadora accedió a firmar este acuerdo de forma libre, no es posible excluir de su salario ningún rubro que, por su naturaleza, esencia y finalidad, tenga carácter salarial, más aún si el empleador no puede demostrar que estos rubros no tienen la finalidad de retribuir las labores realizadas por la trabajadora. Es decir, el empleador quiso excluir mediante un pacto de desalarización, rubros que sí eran constitutivos de salario pues remuneraban el trabajo prestado por la trabajadora. Adicionalmente, la Corte recordó que, en estos casos, los trabajadores deben iniciar la demanda dentro de los 24 meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo. De lo contrario, no surgirá el derecho de los trabajadores a la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y, sólo podrán exigir el pago de los intereses moratorios generados a partir de la terminación del contrato.

Para el caso concreto, la trabajadora había laborado con una compañía por 13 años mediante contrato a término indefinido, tiempo tras el cual se le notificó que el empleador sería sustituido por otra compañía. Sin embargo, antes de que se efectuara esta sustitución, la trabajadora había suscrito una cláusula mediante la cual se le otorgaría una remuneración mensual más un “beneficio no salarial” que no sería tenido en cuenta como base para liquidar prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social. Esta cláusula, a pesar de la sustitución de empleador, estuvo vigente hasta el momento de la terminación del contrato. Al respecto, la Corte recordó que el numeral 1 del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo establece que, en casos de sustitución del empleador, el antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente por las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles al primer empleador. Es por lo anterior que la determinación del juez de segunda instancia de declarar a ambas empresas solidariamente responsables y ordenarles el pago de los rubros adeudados y de los intereses moratorios fue correcta, razón por la cual la Corte resolvió no casar la sentencia y confirmar el fallo.

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[1] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente No. 05001-23-33-000-2016-02496-01(25185) de 9 de diciembre de 2021, C.P. Dr. Milton Chaves García.